Компания, являющаяся членом Саморегулируемой организации Ассоциация «Томские строители» (СРО «Томские строители», СРО-С-032-31082009), начала строительство на свой страх и риск, понимая при этом, что будет участвовать в торгах наряду с другими участниками. С подробностями – наш добровольный эксперт из Томска.

***

В сентябре 2019 года Администрация Томской области приняла постановление, которым было предусмотрено строительство детского сада на 145 мест в селе Мельниково Шегарского района за счёт федерального, областного и местного бюджетов. И уже 22 октября 2019 года департаментом государственного заказа Томской области было размещено извещение о проведении электронного аукциона по этому лоту.

На аукцион была подана лишь одна заявка от Акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании» (АО «СУ ТДСК»). В результате аукцион был признан не состоявшимся, а муниципальный контракт был заключён 11 ноября 2019 года с единственным участником. Однако в начале 2020 года в Томское УФАС России поступило письмо из Прокуратуры Томской области, которое сообщало о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации Шегарского района и АО «СУ ТДСК».

Проведённая прокуратурой проверка показала, что по состоянию на дату окончания подачи заявок на участие в аукционе 30 октября 2019 года на земельном участке, где должен быть построен детский сад, АО «СУ ТДСК» уже приступило к забивке свай и организации фундамента для последующего возведения объекта капитального строительства. Также к этому моменту подрядчик выполнил технологическое присоединение энергопринимающих устройств на стройплощадке. Поэтому ФАС возбудило дело № 070/01/16-72/2020 по признакам нарушения Администрацией Шегарского района и АО «СУ ТДСК» пункту 4 статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Расследуя дело, антимонопольная служба установила в действиях муниципального заказчика и единственного участника торгов нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 всё того же 135-ФЗ в части создания преимущественных условий для конкретного участника при проведении аукциона. И на этом основании вынесло решение по делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Однако подрядчик и Администрация посчитали это решение незаконным и обратились в Арбитражный суд Томской области с иском о признании решения недействительным. Изучив материалы дела № А67-1738/2021, суд установил, что нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ, по мнению антимонопольного органа, выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения в виде создания преимущественных условий для конкретного участника при проведении аукциона. По мнению ФАС, предоставление преимущественных условий выразилось в следующем:

• АО «СУ ТДСК» был обеспечен доступ к информации, поскольку выполнение строительных работ объекта невозможно без исходной проектной документации;
• также был обеспечен доступ для производства работ к земельному участку, находящемуся в муниципальной собственности;
• подрядчик мог рассчитывать на увеличение сроков работ – в отличие от других потенциальных участников, АО «СУ ТДСК» до размещения извещения о проведении аукциона предоставлена возможность начать строительство;
• невозможность для добросовестного застройщика приступить в случае победы к исполнению условий муниципального контракта, так как на выделенном под строительство земельном участке на дату размещения извещения о проведении закупки и подведения итогов аукциона уже исполнена часть строительных работ, что не позволяет добросовестному застройщику принять участие в аукционе, так как часть контрактных обязательств является неисполнимой, поскольку исполнена иным хозяйствующим

Однако суд при изучении материалов дела установил следующее:

• информация о строительстве детского сада опубликована заранее, поскольку его строительство предусмотрено государственной программой «Развитие образования в Томской области»;
• АО «СУ ТДСК», будучи коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, приступая к осуществлению работ, фактически действовало на свой риск, понимая, что будет участвовать в аукционе на строительство объекта наряду с иными участниками аукциона;
• жалобы иных субъектов экономической деятельности, свидетельствующие о наличии у них желания выполнить работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию спорного объекта капитального строительства, отсутствуют;
• информации о том, что аукционная документация содержала требования, сформулированные специально для общества, в деле не имеется.

АО «СУ ТДСК» письменно подтвердило, что выполнило земляные работы, работы по устройству свайного поля и устройству фундамента на свой страх и риск, и за счёт собственных средств. Исследовав представленные в материалы дела доказательства и заслушав лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд признал обоснованным довод о том, что в данном случае заявители действовали с учётом социальной направленности муниципального контракта, их действия осуществлялись в соответствии с принципом экономической эффективности.

Суд отверг довод ФАС о том, что иные потенциальные участники конкурсных процедур не подали соответствующие заявки из-за наличия на земельном участке объективных препятствий, а именно уже проведённых работ по благоустройству или же забитых свай. В дело не представлено связанных с этим жалоб иных субъектов экономической деятельности и доказательств их желания принять участие в возведении детского сада. На этом основании суд решил признать недействительным решение УФАС по Томской области по делу № 070/01/16-72/2020.

Антимонопольная служба с таким решением не согласилась и обжаловала его. Однако и апелляция, и последующая кассация оставили в силе решение суда первой инстанции по делу № А67-1738/2021.