Такое предложение прозвучало на совместном заседании Научно-консультативной комиссии и комитета НОСТРОЙ по страхованию, охране труда и финансовым инструментам строительного рынка. Заместитель председателя НКК Марина Шацкая выступила с докладом о сроках действия банковских гарантий по контрактам, заключаемым конкурентными способами. По её мнению, необходимо сформировать обращение к Министерству строительства и ЖКХ РФ с предложениями от Национального объединения строителей. Подробности читайте в материале нашего добровольного эксперта из Новосибирска.
***
Вопросы использовании независимой гарантии, как способа обеспечения исполнения контракта эксперты НКК обсуждали ещё весной этого года, после чего была опубликована аналитическая справка по важной теме.
Эксперты отмечают, что на практике предъявление требований по банковским гарантиям (раскрытие банковских гарантий) далеко не всегда осуществляется заказчиками, несмотря на значительные затраты подрядчиков на её оформление. Зачастую заказчики не раскрывают банковские гарантии в силу окончания срока их действия. В результате заказчики обращаются за выплатами к компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемых организаций, в которых состояли подрядчики.
Таким образом, по мнению экспертов Научно-консультативной комиссии, анализ проблем предъявления требований по банковским гарантиям, судебной практики по данному вопросу и возможных путей повышения эффективности использования института банковских гарантий является актуальным для саморегулируемых организаций.
Вопросы ограниченного срока действия гарантий оказываются одной из принципиальных причин ограниченного использования этого инструмента. Части 1 и 3 статьи 96 «Обеспечение исполнения контракта» Федерального закона № 44-ФЗ устанавливают, что:
«Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.
Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее, чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьёй 95 настоящего Федеральный закона».
Таким образом, указанной статьёй закреплено, что срок действия независимой гарантии определяется участником закупки – подрядчиком самостоятельно. Но при этом в документации о закупке срок действия гарантии должен быть не менее одного месяца.
В связи с указанными формулировками сложилась правовая неопределённость, связанная с противоречивой судебной и антимонопольной практикой. В частности, дискуссионным остаётся вопрос о возможности устанавливать заказчиками требования срока действия банковской гарантии большего, чем один месяц после срока исполнения обязательств по контракту.
Практика судебных и антимонопольных органов демонстрирует отсутствие единого подхода к вопросу о допустимости установления заказчиком в документации об электронном аукционе срока действия независимой гарантии, превышающего предусмотренный федеральный законом минимальный период в один месяц.
Эксперты НКК полагают, что в случае заключения договоров подряда, связанных с выполнением инженерных изысканий, разработкой проектной документации, строительством, а также сносом зданий и сооружений, установленный федеральный законом минимальный срок действия банковской гарантии (один месяц после завершения исполнения обязательств) является слишком малым с точки зрения обеспечения защиты интересов заказчика. Например, для предъявления заказчиком требования к кредитной организации о взыскании неотработанного аванса заказчику необходимо предварительно расторгнуть договор подряда (статья 453 Гражданского кодекса РФ).
В этой связи представляется обоснованным установление более длительного срока действия банковской гарантии, чем один месяц, что соответствует принципам обеспечения исполнения обязательств в публичных закупках и позволяет минимизировать финансовые и правовые риски заказчика, связанные с ненадлежащим исполнением контракта.
В связи с этим, считают эксперты НКК, для формирования единого подхода по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключаемым в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ было бы целесообразно получить разъяснения Министерства строительства и ЖКХ РФ по вопросу о рекомендуемом заказчикам требовании срока банковской гарантии по таким договорам.
По итогам обсуждения комитет и НКК рекомендовали саморегулируемым организациям усилить взаимодействие с заказчиками в части банковских гарантий, в том числе направлять уведомления о необходимости их раскрытия, а также информировать контрольные и надзорные органы о случаях бездействия заказчиков.
Аналитическая справка о некоторых вопросах, возникающих при использовании независимой гарантии, как способа обеспечения исполнения контракта