Ответ Татьяны Александровой на вопрос 4
К материалу Татьяна Александрова: Чтобы слово «саморегулирование» не стало окончательно нарицательным
4. Оцените, насколько понятны предусмотренные проектом нормативного правового акта обязанности, ответственность субъектов государственного регулирования, а также административные процедуры, реализуемые ответственными органами исполнительной власти? Считаете ли Вы, что предлагаемые нормы не соответствуют или противоречат иным действующим нормативным правовым актам? Если да, укажите такие нормы и нормативные правовые акты.Татьяна Александрова:
1) В части 1 статьи 1 предлагается распространить действие Федерального закона «О саморегулируемых организациях» (далее – Федеральный закон) на Национальные объединения саморегулируемых организаций. Вместе с тем, наименование вышеназванного Федерального закона, предполагает регулирование деятельности только саморегулируемых организаций. В связи с изложенным, необходимо изменить название Федерального закона.
2) В предлагаемой в новой редакции части 3 статьи 3 Федерального закона предлагается установить исчерпывающий перечень требований для включения некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций. Так, пунктом 2 предлагается обязательное наличие у СРО стандартов деятельности и внутренних документов, обязательных для исполнения всеми членами саморегулируемой организации. Перечень внутренних документов указан в части 1 новой статьи 4.1. Однако не все указанные в названном перечне документы являются обязательными к исполнению членами саморегулируемой организации. Например, инвестиционная декларация компенсационного фонда относится исключительно к деятельности самой саморегулируемой организации.
3) Предлагаемые новеллы части 7 статьи 3 Федерального закона предоставляют право реорганизации саморегулируемых организаций в форме слияния и присоединения. Однако изменения в пункт 2 части 1 статьи 21 Федерального закона не вносятся, в связи с чем реорганизация саморегулируемых организация является основанием для исключения саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций.
5) Предлагаемые дополнения в статью 5 Федерального закона предполагают введение запрета на добровольное прекращение членства в саморегулируемой организации в период проведения проверки или рассмотрения жалобы, или в период рассмотрения дела о применении мены дисциплинарного воздействия, что противоречит пункту 1 статьи 123.11 Гражданского кодекса Российской Федерации, где член Ассоциации (Союза) вправе выйти из неё по своему усмотрению в любое время.
Таким образом, требование о возмещении причинённого вреда (ущерба) всегда будет предъявляться к саморегулируемым организациям, как к имеющим достаточное количество денежных средств для возмещения указанного вреда (ущерба).
Предлагаемое изменение солидарного обязательства саморегулируемой организации при условии применения дополнительного способа имущественной ответственности в виде личного или коллективного страхования на субсидиарное обязательство путём обращения взыскания сначала на страхование ответственности не выдерживает правовой конструкции. Как следствие, изменение на субсидиарную ответственность происходить не будет. Следовательно, страхование ответственности становится бессмысленным и будет нести только дополнительную необоснованную финансовую нагрузку на членов саморегулируемых организаций.
Возможность размещения средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций через профессиональные управляющие компании предусмотрена статьей 13 проекта федерального закона. При этом установлено, что контроль за соблюдением управляющими компаниями ограничений размещения и инвестирования средств компенсационного фонда, правил размещения таких средств и требований к инвестированию осуществляется специализированным депозитарием на основании договора об оказании услуг специализированного депозитария.
Опыт саморегулируемых организаций в других отраслях, разместивших средства компенсационных фондов в доверительное управление, показывает, что такое размещение не только не способствует приумножению средств, но и зачастую приводит к их уменьшению.
Управляющие организации (далее – УО) не готовы сотрудничать на условиях, предъявляемых законодательством, что выражается в следующем:
– УО не предоставляют каких-либо гарантий по сохранности передаваемых средств компенсационного фонда;
– УО отказываются направлять средства из дохода от размещения компенсационного фонда в погашение расходов, связанных с затратами на его инвестирование. В этой ситуации саморегулируемая организация вынуждена использовать для уплаты налогов на полученный доход средства от членских взносов, что существенным образом влияет на их размер;
– зачастую в договоры с УО закладываются условия одностороннего расторжения договоров доверительного управления, выгодные только для УО. Таким образом, УО может расторгнуть заключённый с саморегулируемой организацией договор доверительного управления в любое время по своему усмотрению.
Также следует отметить, что при расчёте налога на доход, полученный от размещения средств компенсационного фонда, саморегулируемая организация сталкивается с рядом проблем. Так, в силу статьи 276 Налогового кодекса Российской Федерации, доходы учредителя управления (выгодоприобретателя) в рамках доверительного управления имуществом включаются в состав выручки саморегулируемой организации; расходы, связанные с осуществлением договора, признаются расходами учредителя управления саморегулируемой организации. Таким образом, учредитель доверительного управления имуществом (СРО) несёт ответственность по формированию налоговой базы в результате осуществления предпринимательской деятельности УО. Исходя из этого, саморегулируемая организация несёт в полном объёме риски налоговой ответственности, не являясь профессиональным участником рынка ценных бумаг.
Необходимо также отметить, что в случае банкротства профессиональных управляющих компаний не решается проблема возвратности средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций.
Размещение средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций путём учреждения доверительного управления и передачи денежных средств в УО не только не защищает компенсационные фонды саморегулируемых организаций, но и создаёт дополнительные риски недобросовестного поведения как саморегулируемых организаций, так и УО при размещении и инвестировании компенсационных фондов СРО.
Также вызывает сомнение необходимость размещения средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций, поступивших в Национальные объединения саморегулируемых организаций, в порядке, предусмотренном законом, с использованием договоров доверительного управления, которые заключены с управляющими организациями.
Необходимо отметить, что средства компенсационных фондов саморегулируемой организации не входят в состав бюджетных средств, поэтому отнесение к полномочиям Правительства Российской Федерации установление требований к их размещению и (или) инвестированию будет противоречить Федеральному конституционному закону от 17 декабря 1997 года № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».
Частью 3 рассматриваемой статьи определяется, что специальная правоспособность члена саморегулируемой организации возникает не ранее момента уплаты взноса в компенсационный фонд в полном объёме. Однако данная норма противоречит части 2 статьи 7.1 Федерального закона, где лицо приобретает все права члена саморегулируемой организации с даты внесения сведений о нем в реестр членов саморегулируемой организации.
Непонятно и необоснованно установление срока в 45 рабочих дней с даты предъявления требования о выплате из компенсационного фонда саморегулируемой организации при наличии вступившего в законную силу решения суда.
В статьях 13 и 13.1 используется термин «личное страхование». В соответствии со статьей 934 Гражданского кодекса Российской Федерации под личным страхованием понимается страхование в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определённого возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). В тоже время статьей 931 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается страхование ответственности за причинение вреда.
Статьей 13.1 предусматривается, что договор страхования ответственности заключается членом саморегулируемой организации. Непонятно каким образом будет выполняться данная норма при заключении саморегулируемой организацией договора коллективного страхования ответственности членов саморегулируемой организации.
В случае ликвидации некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации и (или) исключения сведений о такой некоммерческой организации из единого государственного реестра саморегулируемых организаций имущество, составляющее компенсационный фонд такой организации, подлежит передаче Национальному объединению СРО, членом которого является такая некоммерческая организация. В случае отсутствия Национального объединения саморегулируемых организаций, имущество, составляющее компенсационный фонд такой саморегулируемой организации, подлежит передаче в депозит нотариуса. При этом, в соответствии с частью 5 проектируемой статьи 32, по истечении трёхлетнего срока лица, являвшиеся членами саморегулируемой организации на момент принятия решения об исключении из государственного реестра саморегулируемых организаций сведений о такой СРО, и передаче имущества, составляющего компенсационный фонд, в Национальное объединение, и уплатившие взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации, вправе обратиться в суд с требованием о возврате части средств компенсационного фонда пропорционально размеру уплаченного взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации.
В тоже время такого права не имеют члены саморегулируемых организаций, которая не являлась членом Национального объединения саморегулируемых организаций. Следовательно, по истечении указанного трёхлетнего периода, неиспользованные средства компенсационного фонда саморегулируемой организации, хранящиеся на депозите нотариуса, переходят в собственность нотариуса.
2) В предлагаемой в новой редакции части 3 статьи 3 Федерального закона предлагается установить исчерпывающий перечень требований для включения некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций. Так, пунктом 2 предлагается обязательное наличие у СРО стандартов деятельности и внутренних документов, обязательных для исполнения всеми членами саморегулируемой организации. Перечень внутренних документов указан в части 1 новой статьи 4.1. Однако не все указанные в названном перечне документы являются обязательными к исполнению членами саморегулируемой организации. Например, инвестиционная декларация компенсационного фонда относится исключительно к деятельности самой саморегулируемой организации.
3) Предлагаемые новеллы части 7 статьи 3 Федерального закона предоставляют право реорганизации саморегулируемых организаций в форме слияния и присоединения. Однако изменения в пункт 2 части 1 статьи 21 Федерального закона не вносятся, в связи с чем реорганизация саморегулируемых организация является основанием для исключения саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций.
Также необходимо отметить, что в процессе реорганизации некоторые члены саморегулируемой организации изъявят желание покинуть реорганизуемые саморегулируемые организации. Законопроект при таком развитии событий не устанавливает регулирование прав и обязанностей таких членов.
4) Пунктом 8 новой статьи 4.1 саморегулируемая организация обязана разработать и утвердить положение о порядке предоставления саморегулируемой организацией возмездных услуг. Необходимо отметить, что указанные услуги оказываются саморегулируемой организации в рамках предпринимательской деятельности. Однако частью 1 статьи 14 Федерального закона предусмотрен запрет для саморегулируемых организаций на занятие любым видом предпринимательской деятельности. При этом изменения в статью 14 Федерального закона не вносятся. Также необходимо отметить, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» неоднократное получение денежных средств от предоставляемых услуг трактуется однозначно как предпринимательская деятельность.5) Предлагаемые дополнения в статью 5 Федерального закона предполагают введение запрета на добровольное прекращение членства в саморегулируемой организации в период проведения проверки или рассмотрения жалобы, или в период рассмотрения дела о применении мены дисциплинарного воздействия, что противоречит пункту 1 статьи 123.11 Гражданского кодекса Российской Федерации, где член Ассоциации (Союза) вправе выйти из неё по своему усмотрению в любое время.
Предлагается установить запрет на вступление в другую саморегулируемую организацию в случае выхода из саморегулируемой организации в период проведения проверки, рассмотрения жалобы или дела о применении мер дисциплинарного воздействия. При этом для вступления в другую саморегулируемую организацию субъект предпринимательской или профессиональной деятельности обязан будет пройти проверку своей деятельности в Национальном объединении саморегулируемых организаций.
6) Новеллой статьи 7.1 является обязательное отражение в реестре членов саморегулируемой организации всех поступивших в саморегулируемую организацию жалоб на члена саморегулируемой организации. Данное нововведение представляется существенным ограничением осуществления предпринимательской деятельности членов саморегулируемой организации, так как воспринимается потребителем как возможность возникновения негативных факторов в процессе договорных отношений.Информацию о поступивших в саморегулируемую организацию жалобах на членов СРО и процесс рассмотрения указанных жалоб необходимо размещать на отдельной странице официального сайта саморегулируемой организации, тем более что последствия в виде примененных мер дисциплинарного воздействия подлежат обязательному отражению в реестре членов саморегулируемой организации.
Необходимо отметить, что ряд жалоб на деятельность членов саморегулируемых организаций является необоснованными и не подлежащими рассмотрению, но при этом они используются недобросовестными потребителями для достижения своих неправомерных целей.
Также законопроектом не устраняется введённое понятие «дисциплинарной ответственности», которое относится к сфере влияния трудового законодательства и не может быть мерой дисциплинарного воздействия.
8) Статьей 13 изменяются способы обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведённых ими товаров (работ, услуг) и иными лицами. Так, обязательным условием является формирование компенсационного фонда саморегулируемой организации, который применяется в качестве солидарной ответственности саморегулируемой организации за деятельность своих членов в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. В соответствии со статьей 323 Гражданского кодекса Российской Федерации при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При этом в соответствии со статьей 325 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору. В тоже время, статьей 324 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на возражения должника (саморегулируемой организации), основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует.Таким образом, требование о возмещении причинённого вреда (ущерба) всегда будет предъявляться к саморегулируемым организациям, как к имеющим достаточное количество денежных средств для возмещения указанного вреда (ущерба).
Предлагаемое изменение солидарного обязательства саморегулируемой организации при условии применения дополнительного способа имущественной ответственности в виде личного или коллективного страхования на субсидиарное обязательство путём обращения взыскания сначала на страхование ответственности не выдерживает правовой конструкции. Как следствие, изменение на субсидиарную ответственность происходить не будет. Следовательно, страхование ответственности становится бессмысленным и будет нести только дополнительную необоснованную финансовую нагрузку на членов саморегулируемых организаций.
Возможность размещения средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций через профессиональные управляющие компании предусмотрена статьей 13 проекта федерального закона. При этом установлено, что контроль за соблюдением управляющими компаниями ограничений размещения и инвестирования средств компенсационного фонда, правил размещения таких средств и требований к инвестированию осуществляется специализированным депозитарием на основании договора об оказании услуг специализированного депозитария.
Опыт саморегулируемых организаций в других отраслях, разместивших средства компенсационных фондов в доверительное управление, показывает, что такое размещение не только не способствует приумножению средств, но и зачастую приводит к их уменьшению.
Управляющие организации (далее – УО) не готовы сотрудничать на условиях, предъявляемых законодательством, что выражается в следующем:
– УО не предоставляют каких-либо гарантий по сохранности передаваемых средств компенсационного фонда;
– УО отказываются направлять средства из дохода от размещения компенсационного фонда в погашение расходов, связанных с затратами на его инвестирование. В этой ситуации саморегулируемая организация вынуждена использовать для уплаты налогов на полученный доход средства от членских взносов, что существенным образом влияет на их размер;
– зачастую в договоры с УО закладываются условия одностороннего расторжения договоров доверительного управления, выгодные только для УО. Таким образом, УО может расторгнуть заключённый с саморегулируемой организацией договор доверительного управления в любое время по своему усмотрению.
Также следует отметить, что при расчёте налога на доход, полученный от размещения средств компенсационного фонда, саморегулируемая организация сталкивается с рядом проблем. Так, в силу статьи 276 Налогового кодекса Российской Федерации, доходы учредителя управления (выгодоприобретателя) в рамках доверительного управления имуществом включаются в состав выручки саморегулируемой организации; расходы, связанные с осуществлением договора, признаются расходами учредителя управления саморегулируемой организации. Таким образом, учредитель доверительного управления имуществом (СРО) несёт ответственность по формированию налоговой базы в результате осуществления предпринимательской деятельности УО. Исходя из этого, саморегулируемая организация несёт в полном объёме риски налоговой ответственности, не являясь профессиональным участником рынка ценных бумаг.
Необходимо также отметить, что в случае банкротства профессиональных управляющих компаний не решается проблема возвратности средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций.
Размещение средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций путём учреждения доверительного управления и передачи денежных средств в УО не только не защищает компенсационные фонды саморегулируемых организаций, но и создаёт дополнительные риски недобросовестного поведения как саморегулируемых организаций, так и УО при размещении и инвестировании компенсационных фондов СРО.
Также вызывает сомнение необходимость размещения средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций, поступивших в Национальные объединения саморегулируемых организаций, в порядке, предусмотренном законом, с использованием договоров доверительного управления, которые заключены с управляющими организациями.
Необходимо отметить, что средства компенсационных фондов саморегулируемой организации не входят в состав бюджетных средств, поэтому отнесение к полномочиям Правительства Российской Федерации установление требований к их размещению и (или) инвестированию будет противоречить Федеральному конституционному закону от 17 декабря 1997 года № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».
Частью 3 рассматриваемой статьи определяется, что специальная правоспособность члена саморегулируемой организации возникает не ранее момента уплаты взноса в компенсационный фонд в полном объёме. Однако данная норма противоречит части 2 статьи 7.1 Федерального закона, где лицо приобретает все права члена саморегулируемой организации с даты внесения сведений о нем в реестр членов саморегулируемой организации.
Непонятно и необоснованно установление срока в 45 рабочих дней с даты предъявления требования о выплате из компенсационного фонда саморегулируемой организации при наличии вступившего в законную силу решения суда.
В статьях 13 и 13.1 используется термин «личное страхование». В соответствии со статьей 934 Гражданского кодекса Российской Федерации под личным страхованием понимается страхование в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определённого возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). В тоже время статьей 931 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается страхование ответственности за причинение вреда.
Статьей 13.1 предусматривается, что договор страхования ответственности заключается членом саморегулируемой организации. Непонятно каким образом будет выполняться данная норма при заключении саморегулируемой организацией договора коллективного страхования ответственности членов саморегулируемой организации.
В случае ликвидации некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации и (или) исключения сведений о такой некоммерческой организации из единого государственного реестра саморегулируемых организаций имущество, составляющее компенсационный фонд такой организации, подлежит передаче Национальному объединению СРО, членом которого является такая некоммерческая организация. В случае отсутствия Национального объединения саморегулируемых организаций, имущество, составляющее компенсационный фонд такой саморегулируемой организации, подлежит передаче в депозит нотариуса. При этом, в соответствии с частью 5 проектируемой статьи 32, по истечении трёхлетнего срока лица, являвшиеся членами саморегулируемой организации на момент принятия решения об исключении из государственного реестра саморегулируемых организаций сведений о такой СРО, и передаче имущества, составляющего компенсационный фонд, в Национальное объединение, и уплатившие взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации, вправе обратиться в суд с требованием о возврате части средств компенсационного фонда пропорционально размеру уплаченного взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации.
В тоже время такого права не имеют члены саморегулируемых организаций, которая не являлась членом Национального объединения саморегулируемых организаций. Следовательно, по истечении указанного трёхлетнего периода, неиспользованные средства компенсационного фонда саморегулируемой организации, хранящиеся на депозите нотариуса, переходят в собственность нотариуса.