***
В марте 2023 года на сайте Единой информационной системы в сфере закупок было опубликовано извещение о проведении закупки на оказание услуг по осуществлению строительного контроля при возведении физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в селе Красный Яр Самарской области с начальной ценой контракта в 7.524.096,38 рублей. Заказчиком требование членства в строительной СРО к участникам не предъявлялось, поскольку цена аукциона была меньше суммы, установленной пунктом 2.1 статьи 52 ГрК РФ.
Однако ООО ТД «Д-Марк», которого интересовал указанный лот, не согласилось с таким решением заказчика и подало жалобу в УФАС по Самарской области. Надзорный орган признал эту жалобу необоснованной ввиду указанной выше правовой нормы. Поэтому Общество обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к четырём ответчикам: УФАС региона, заказчику, Главному управлению организации торгов Самарской области и победителю торгов с требованиями:
- Решение УФАС по Самарской области признать недействительным;
- Проведённый аукцион признать недействительным;
- Муниципальный контракт по осуществлению строительного контроля признать недействительным.
Изучив материалы дела № А55-21502/2023, суд указал, что в соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.
Сославшись на пункты 3, 5 и 6 постановления Правительства РФ № 468 от 21.06.2010 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства», суд с учётом ряда совокупных норм материального права пришёл к выводу, что уровень ответственности членов саморегулируемой организации должен соответствовать объекту, в отношении которого осуществляется строительный контроль. Поэтому при стоимости строительства объекта в 393.849.553,10 рублей заказчик был обязан установить при размещении закупки требование о наличии у участника членства в строительной СРО не ниже второго уровня ответственности.
Поскольку спорный аукцион был проведён с существенным нарушением требований законодательства, суд решил иск удовлетворить в полном объёме. После этого три проигравших ответчика (кроме победителя торгов) подали апелляционные жалобы на вынесенный вердикт. Они заявляли, что цена заключаемого контракта на выполнение строительного контроля составила менее десяти миллионов рублей, поэтому требование о наличии членства в СРО в данном случае не требовалось. Кроме того, вынесенное решение противоречит имеющейся судебной практике.
Апелляционный суд указал, что в силу пункта 3 Положения № 468 строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство, застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлечённой заказчиком по договору для осуществления строительного контроля. Из пунктов 5 и 6 этого Положения следует, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, и строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, содержательно отличаются.
Лицу, осуществляющему строительный контроль на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, членство в СРО необходимо. Исключение из общего правила обязательного членства в СРО, предусмотренное частью 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса, распространяется на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих строительный контроль за выполнением работ по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключённым с застройщиком, техническим заказчиком, лицом ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, размер обязательства по каждому из которых не превышает десяти миллионов рублей.
Материалами дела подтверждено, что предметом закупки являлось осуществление строительного контроля при строительстве объекта, начальная цена которого составила 7.524.096,38 рублей. Поэтому он относится к упомянутому исключению, и членство в СРО для участия в торгах претендентам не требовалось. На этом основании суд отменил ранее вынесенное решение.
После этого ООО ТД «Д-Марк» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с жалобой, ссылаясь в ней на неправильное применение судом норм материального права. Общество просило отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. Кассационный суд указал, что в силу положений части 2 статьи 53 и пункта 22 статьи 1 ГрК РФ строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 и 2.2 статьи 52 ГрК РФ.
В соответствии с частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключённым с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает десяти миллионов рублей. Исключение, установленное частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ применимо в случае, когда размер обязательств по договору на капитальный ремонт не превышает десяти миллионов рублей.
Поэтому вывод суда апелляционной инстанции о том, что размер обязательств должен определяться по договору на осуществление строительного контроля, является ошибочным, сделанным в результате неправильного толкования норм материального права. Положения действующего законодательства в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства предусматривают, что лицо, осуществляющее строительный контроль, должно обладать специальными познаниями, наличие и возможность реализации которых при осуществлении строительного контроля подтверждается свидетельством о допуске к такому виду работ, выданному саморегулируемой организацией.
Поэтому суд округа отменил решение апелляционной инстанции, оставив в силе первоначальный вердикт Арбитражного суда Самарской области. Затем Главное управление организации торгов Самарской области попыталось обжаловать вынесенное решение в Верховном Суде России, однако определением № 306-ЭС24-21685 ВС РФ указал, что для рассмотрения дела в высшей судебной инстанции оснований нет.